MODULE 2 : DROIT DES SURETES
L’an deux mille vingt-deux, dix-neuvième jour du mois de Mars, il s’est tenu à l’Université Catholique du Congo, la deuxième journée de la formation en droit Ohada 2022 en vue de l’obtention du certificat en droit des affaires Ohada 2002 organisée par la société Compliance et Regulation Consulting (CRC S.A.S)
Débutée à 9H 30’, cette deuxième journée de la formation a eu comme intervenants:
- Le Dr Justin MONSENEPWO
- Le Professeur Toussaint KWAMBAMBA BALA ;
- Doctorant Adrien SENGA TSHITSHI.
De manière succincte, le Dr Justin MONSENEPWO a introduit la journée par une récapitulation de la séance précédente qui a porté essentiellement sur les généralités et cadre descriptif de l’OHADA. Dans son allocution, le Dr Justin a tenu à rappeler les différents points relatif à l’historique et objectifs de l’Ohada ainsi que son aspect institutionnel et matériel. Il s’en suit la présentation de la matière prévu pour cette deuxième journée, à l’occurrence les suretés. Le Dr Justin a donc limitativement
essayé de présenter brièvement l’acte uniforme organisant les suretés.
Trois points essentiels ont été examinés sous ce module, notamment :
- Les suretés personnelles : par le Doctorant Adrien S. TSHITSHI et Dr Justin MONSENEPWO ;
- Les suretés mobilières et immobilières : par le Dr Justin MONSENEPWO ;
- Le Registre du commerce et du crédit mobiliers : par le Dr Adrien S. TSHITSHI
Notons que le professeur Toussaint Kwambamba bala a clôturé la journée par une synthèse reprenant toutes les matières enseignées lors de ce module.
- Sûretés personnelles : Doctorant Adrien S. TSHITSHI
Le Doctorant a indiqué deux principales sûretés personnelles qui sont réglementées en droit OHADA. Il s’agit du cautionnement et de la garantie et contre-garantie autonome anciennement dénommée lettre de garantie. En ce qui le concerne, il a pris soin d’analyser le cautionnement tout en laissant la partie relative à la garantie et contre-garantie autonome au Dr Justin MONSENEPWO.
A. Cautionnement : Doctorant Adrien S. TSHITSHI
Cinq points saillants ont été abordés par le Doctorant, il s’agit notamment de la définition, des conditions, de l’étendu, des effets ainsi l’extinction du cautionnement.
Ci-dessous, nous retraçons d’une manière brève les enseignements de doctorant Adrien S.
S’agissant de la définition, Le cautionnement est défini à l’article 13 de l’AUS comme un contrat par lequel la caution s’engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n’y satisfait pas lui-même. Cet engagement peut être contracté sans ordre de débiteur et même à son insu.
Quelques conditions ont été évoquées par le Doctorant en vue d’une mise en œuvre d’un contrat de cautionnement, nous avons d’une part, les conditions relatives aux parties qui sont : le consentement ; de la capacité et les pouvoirs, la solvabilité de la caution, et d’autre part, nous avons les conditions relatives à l’acte de cautionnement ou je cite ; le cautionnement ne se présume pas, et deuxièmement, l’écrit ne constitue un élément de preuve du cautionnement et non une condition de solvabilité.
Par à l’étendu, nous notons des enseignements du doctorant le cautionnement déterminé et indéterminé.
En ce qui concerne les effets, nous signalons deux principaux effets analysés par le Doctorant, notamment : l’exercice des poursuites contre la caution et le recours de la caution lorsqu’elle a payé et exceptionnellement avant d’avoir payé.
Après ses multiples explications riches en matière, le Doctorant Adrien SENGA a bouclé ses explications par le point relatif à l’extinction du cautionnement. Il a indiqué que le cautionnement s’éteint par trois voies différentes :
- L’extinction par voie principal ;
- L’extinction par voie accessoire ; et
- L’extinction consécutive à la perte du bénéfice de subrogation.
B. Garantie et contre-garantie autonome : Dr Justin MONSENEPWO
Après avoir relevé que la garantie se substitue dans certains cas au crédit documentaire, au cautionnement bancaire et parfois au dépôt de garantie mais aussi, elle est volontairement présentée comme une alternative au cautionnement, une réponse à certaines principales faiblesses de cette sûreté justifiées pour la plupart par sa nature d’engagement accessoire, Le Dr Justin a structuré ses enseignements sur la garantie et contre-garantie autonome a cinq principaux points qui sont : la définition, les caractères, les conditions de formations, la durée de validité, les effets ainsi que l’extinction de la garantie et contre-garantie autonome. Commençons par la définition, il a définit la garantie autonome (Art 39 de l’AUS) comme « une convention par laquelle, à la requête ou sur instruction du donneur d’ordre, le garant s’engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur première demande de la part de ce dernier ». Elle fait intervenir trois personnes que sont le donneur d’ordre, le garant et le bénéficiaire. Elle est une sûreté personnelle en ce qu’un engagement est pris par un tiers à titre de sûreté de la dette d’un débiteur principal. A côté de la garantie autonome, le législateur a également réglementé la contre-garantie définie comme une convention par laquelle le contre-garant s’engage à payer une somme déterminée au garant, sur première demande de la part de ce dernier. Le contre-garant garantit donc les engagements du garant. Pour le reste, la lettre de contre-garantie obéit exactement au même régime que la garantie autonome.
S’agissant de ses caractéristiques, le Dr Justin releva trois caractéristiques principales dont l’Autonomie, l’inopposabilité des exceptions, et l’irrévocabilité de la garantie.
Pour qu’elle (la garantie) soit valide, le Dr a relevé deux conditions nécessaires, il s’agit de l’écrit et de la de la durée de l’engagement.
Par rapport aux effets, il sied de noter deux effets principaux :
– L’appel en garantie ;
– Le paiement.
En ce qui concerne son extinction, la garantie et la contre-garantie autonome s’éteint soit au jour calendaire spécifié ou l’expiration du délai prévu, soit à la prestation au garant ou au contre garant.
II. Les sûretés mobilières et immobilières : Par le Dr Justin MONSENEPWO ;
A travers des exemples concrets, le Dr Justin a analysé tour à tour les suretés mobilières (A) et immobilières (B).
A. Les sûretés mobilières
Trois sûretés mobilières ont été évoquées par le professeur : le droit de rétention, le gage, le nantissement
- Le droit de rétention
C’est un droit qui confère au créancier qui détient un bien appartenant à son débiteur de retenir ce bien jusqu’à paiement de sa créance. Pour le Dr, ce droit suppose l’existence d’une créance certaine, liquide, et exigible et un lien de connexité entre la créance réclamée et la chose retenue.
La connexité est présumée si la détention de la chose et la créance sont la conséquence de relations d’affaires entre le créancier et le débiteur.
2. Le gage
Le Dr a commencé par définir le gage, ses conditions, et son extinction.
S’agissant de la définition, le gage a été défini comme un contrat par lequel le constituant débiteur ou tiers – accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs (art. 92 AUS). Le gage s’oppose au nantissement qui est l’affectation d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs, en garantie d’une ou plusieurs créances, présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables.
Le gage connait quelques conditionnalités pour sa validité. Il s’agit d’une part de l’exigence d’un écrit et d’autre part de la dépossession du constituant ou de l’inscription du contrat au RCCM. L’exigence de l’enregistrement du contrat a disparu alors qu’elle constituait une formalité importante du contrat de gage.
Par rapport à son extinction, le Dr Justin a indiqué que le gage peut s’éteindre par voie principale ou par voie accessoire.
Au-delà de ce régime, le Dr Justin a mis un accent particulier sur le régime particulier du gage. A cet effet, L’AUS contient des règles particulières applicables à certains gages. Ces règles concernent le matériel professionnel, les véhicules automobiles et les stocks.
- Nantissement
Le nantissement est l’affectation d’un meuble incorporel ou d’un ensemble de meubles incorporels présents ou futurs à la garantie d’une ou plusieurs créances présentes ou futures à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables ». Le nantissement est donc une sûreté mobilière incorporelle contrairement au gage qui est une sûreté mobilière corporelle. Il peut être constitué soit conventionnellement, soit judiciairement.
Le Dr Justin renchéri en précisant que Le législateur n’a pas organisé un régime général du nantissement. L’article 126 énumère plutôt les différents biens pouvant faire l’objet de nantissement à savoir les créances, le compte bancaire, les droits d’associés et valeurs mobilières, les comptes de titres financiers, les droits de propriété intellectuelle et le fonds de commerce. Cette énumération n’est toutefois faite qu’à titre indicatif ce qui signifie que d’autres biens pourraient également faire l’objet de nantissement.
B. Sûretés immobilières : l’hypothèque
Notons que L’AUS institue une seule catégorie de sûreté immobilière à savoir l’hypothèque (articles 190 à 223 AUS). Elle est définie à l’article 190 AUS comme « l’affectation d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d’une ou de plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu’elles soient déterminées ou déterminables ». C’est une sûreté immobilière qui porte sur un immeuble ou généralement sur un droit immobilier et qui confère à son titulaire un droit de suite et un droit de préférence. Elle n’emporte pas la dépossession immédiate du propriétaire contrairement à l’antichrèse qui est une autre sûreté réelle immobilière emportant dépossession du débiteur.
III. Le Registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM) : Doctorant Adrien S. TSHITSHI
Après l’examen du point relatif aux hypothèques par le Dr Justin MONSENEPWO, le Doctorant Adrien S. TSHISTHI est intervenu avec le point essentiellement consacré à l’analyse du registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM).
Plusieurs points ont été abordés par le doctorant les plus importants sont l’organisation et l’inscription des sûretés mobilières.
S’agissant de l’organisation, le registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM) revêt un double rôle : réception des immatriculations des personnes physiques ou morales concernées et inscriptions relatives aux sûretés mobilières et autres activités spécifiques. Par rapport à l’inscription des sûretés mobilières, le doctorant a relevé que le RCCM procède à l’inscription des nantissements des titres sociaux, du fonds de commerce, de stocks, du matériel professionnel et de véhicules automobiles. Il reçoit aussi l’inscription des clauses de réserve de propriété, des contrats de crédit-bail ainsi que des privilèges en faveur du Trésor, des douanes et des institutions de sécurité sociale, des clauses de réserve de propriété et des contrats de crédit-bail.
Il renchérit en précisant que l’Acte Uniforme prévoit des dispositions relatives à la procédure d’inscription, à l’opposabilité à l’inscription et à la main levée des sûretés inscrites au RCCM.
Le professeur Toussaint KWAMBAMBA est intervenu à la fin avec une synthèse reprenant toutes les matières enseignées au cours de ce module accompagnées des explications claires et précises en vue de faciliter la compréhension aux participants.
L’assistant Patrick SWEBE clôtura la séance par la lecture du rapport de cette deuxième journée consacrée essentiellement au droit des suretés.
Commencée à 9H 30’, cette deuxième journée de notre formation a pris fin à 14H 15’.
Fait à Kinshasa, le Mardi 22/Mars/2022
Pour l’équipe rédactionnelle,
- Assistant SWEBE Patrick ;
- Abée Rabbi MULILI
- Enock KATUSEVANAKO KOKE
- Obed Michel MWILAMBWE
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